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2/2/2011
Partiendo de la premisa que nuestro sistema procesal adhiere, a los efectos de valorar la caducidad, al criterio objetivo, tenemos que la misma pue-de ser enervada a través de actuaciones simples o complejas. Las primeras sirven para interrumpir la perención por poseer una idoneidad objetiva específica o particular. Las segundas son aquellas que por no revestir ese carácter, necesitan de una complementación posterior para ser consideradas útiles en los términos de la ley adjetiva. Es decir, que la teoría del acto com-plejo queda reservada para actos que en sí mismos necesitan para su com-pleta realización de varios pasos, destinados todos a obtener un mismo fin.- Además “Es acto idóneo a efecto de interrumpir el plazo de caducidad aquel que, siendo proporcionado al estado de la causa, tiende al efectivo desenvolvimiento de la relación procesal o se traduce en un avance en la marcha del proceso. Debe entenderse por acto que impulsa el procedimiento, el que es idóneo para hacer progresar el curso de la instancia porque innova con referencia a lo ya actuado en el sentido que a partir de él, el proceso queda en situación distinta; desde ese momento nacen deberes o cargas directamente conectadas a la sustancia del objeto litigioso, cuyo ejercicio no estaba ya agotado” ( L.A. 146:104)

Mendoza, 29 de Diciembre del 2010.-

Y VISTOS: Estos autos Nº 1.000.866/32.808, caratulados "C.O.P.T.E.A. Ltda. c/ Fátima Estela Asa p/D. y P. de tránsito)”, llamados a resolver a fs. 355; y,

CONSIDERANDO: I.- Que a fs. 322 la actora interpone recurso de apelación contra la resolución obrante a fs. 317/319, por la cual el señor Juez "a-quo" hace lugar al incidente de caducidad de instancia opuesta por la accionada.- II.- Que la relación de la causa nos informa que a fs. 296 comparece la accionada, Fátima Estela Asa y deduce incidente de caducidad del proceso seguido por el actor, con costas.- Indica que la última actuación útil que consta en autos es la declaración testimonial de la Señora Silvia Cáceres, de fecha 01/11/2006, agregada a fs. 220, no revistiendo el acta de aceptación de cargo del perito contador obrante a fs. 227 el carácter de actuación útil. Que aún de reputarse que tuviere tal carácter, dicho acto es de fecha 21/11/06, por lo que igual habría operado la caducidad.- Señala también que la constancia de tramitación de oficio acompaña-da a fs. 232 (26/03/07) no es un acto útil, ya que no produce el efecto de que el proceso avance a la etapa siguiente y que el proceso no ha estado paralizado por fuerza mayor o cualquier otra causa independiente de la vo-luntad de los litigantes. Ofrece prueba y funda en derecho. – Que a fs. 309/310 comparece la actora a contestar el traslado conferido a fs. 300 vta., sosteniendo que ante el fracaso reiterado de las audiencias tes-timoniales fijadas para que el Dr. Horacio Luna compareciera a declarar, ha cumplido instando en forma oportuna y eficaz la realización de nueva audien-cia.- Destaca que las ausencias del testigo no le son imputables y que la vo-luntad de no concurrir de éste y la falta de conducción efectiva por parte de la autoridad policial configuran una causa independiente de su voluntad,que tornaría improcedente el incidente de caducidad (art. 79 apartado II del C.P.C.). Que a fs. 317/319 el Pretorio de grado acogió el pedido de perención de instancias, al considerar que el último acto útil fue la audiencia testimonial de fecha 1/11/2006, dado que para que el pedido de nueva fecha de audiencia se estime acto útil a los fines de interrumpir la caducidad, es necesario que la misma haya sido notificada y se haya realizado efectivamente. Concluye que desde el último acto útil en fecha 01 de 1 Noviembre de 2.006 hasta el pedido de caducidad de fecha 12 de Febrero de 2.009 transcurrió en exceso el plazo legal de uno año previsto en nuestro ordenamiento procesal, por lo que declara la caducidad.- III.- La crítica en la Alzada la centra la quejosa, en que todo el incidente de caducidad está viciado de nulidad ya que los escritos de fs. 300 y 301 son apócrifos, en razón que la firma en ellos estampada no pertenece a la deman-dada Asa porque fue falsificada.- Entiende que como la caducidad de instancia requiere de la interposición de parte cuando existe acto impulsorio purgatorio, el cuál en este caso es la fijación de la fecha de audiencia de fs. 291 vta. del que la accionada tomó conocimiento a fs. 294 y vta., y al no existir deducción del incidente, el acto impulsorio quedó consentido.- Indica que ante un vicio de nulidad, como remedio cabe el incidente de nulidad, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad o bien la apelación, procediendo el recurso de apelación porque ya se había dictado el auto que puso fin al proceso incidental, por lo que se agotó la posibilidad del “a quo” de volver a rever la cuestión.- Afirma que no ha convalidado la nulidad producida, porque no es posible hacerlo respecto de un acto inexistente por carecer de firma auténtica y en el supuesto que pudiera convalidarse, resalta que la nulidad la sospechó al fundar el recurso, fecha en que notó la diferencia entre las distintas firmas, teniendo la certeza de la adulteración de la suscripción, recién el 7 de junio con la opinión de la perito Pronko en tal sentido.- En subsidio se agravia que el Magistrado no ha valorado la actitud del testigo Horacio Luna, quien con sus sucesivas incomparecencias a las audiencias fijadas, frustró de modo inevitable para su parte los actos impulsorios instados.- IV.- El recurrente arguye que todo el incidente de caducidad está viciado de nulidad ya que los escritos de fs. 300 y 301 son apócrifos, y que ésta nunca fue convalidada porque estaríamos ante un acto inexistente.- Un sector de la doctrina y jurisprudencia acepta la teoría del acto inexis-tente, y afirma que el acto nulo es un acto viciado, y en cambio el acto inexis-tente no llega a ser tal por carecer de algún elemento esencial referido al suje-to, objeto o forma (RIVERA, Julio César. “Instituciones de Derecho Civil”. Parte general, T II. Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 4ta. Edición actualizada, pag. 893 y sgtes.).- Es decir, que la inexistencia es un concepto aplicable a determinados hechos que presentan la apariencia de actos jurídicos pero que en realidad no revisten el carácter de tales por carecer de algunos de los requisitos mínimos indispensables para su configuración jurídica, mientras la nulidad plantea un problema de incompatibilidad o incoherencia entre un acto determinado y la norma que fija sus requisitos, o sea un problema de validez o eficacia, la inexistencia apunta a la realidad misma del acto, desde un punto de vista jurídico legal, e involucra por ende un problema de vigencia. (PALACIO, Lino Enrique. “Derecho Procesal Civil” T. IV, Ed. Abeledo Perrot 1972, pág. 150/ 151.).- En sentido concordante, ALSINA conceptúa al acto inexistente como aquellos en que por violación o la omisión de alguna formalidad, haya impe-dido su configuración jurídica, aunque de esa circunstancia ningún perjuicio derive para las partes (“Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”. Parte General I. Ediar Soc.Anón Editores. 2da. Edición 1956, pág. 653).- En general, podemos decir que quienes aceptan esta posición hacen derivar las siguientes consecuencias:-puede ser declarada de oficio por el Juez; -alegada en cualquier estado del proceso por quien tenga interés en ella con tal de que sea manifiesta y resulte de la prueba producida; y los actos in-existentes no pueden ser confirmados Por su parte, este Cuerpo ha sostenido “que el acto inexistente es aquel que presenta sólo la apariencia de acto jurídico, pero que en realidad no reviste el carácter de tal, por carecer de alguno de sus elementos esenciales y más concretamente se caracteriza al acto procesal inexistente como aquel que carece de los requisitos mínimos indispensables para su configuración jurídica. Se lo trata de distinguir del acto nulo sosteniendo que funcionan en dos planos jurídicos diversos: mientras la nulidad hace a la validez o eficacia, la inexistencia a la realidad misma o sea a su vigencia. Por ello expresa Imaz que no interesa la naturaleza del vicio lo que es problema de la nulidad sino lo que debe preguntar es si el acto tiene características tales que repugne a las valoraciones jurídicas ambientes, al extremo de hacer impracticable su acatamiento voluntario por las partes o la imposición de ese acatamiento por el juez (LA 130:380; LA 174:128). – En el sub-lite, no se puede decir que el escrito de fs. 300 y 301 carezca de los elementos esenciales para poder tomarlo como acto inexistente, como sería el no tener la firma de quien emana, careciendo por ende de vigencia y por lo tanto de todo efecto (“Riccieri, Miguel Angel c/Antonio S. Caballero p/D. y P.”. Fecha 16/05/1996. LS 135:166), siendo la ausencia de firma el ejemplo más típico de acto inexistente, lo que no acontece en autos.- Aquí nos encontramos frente a un escrito donde se cuestiona por falsa la firma que se atribuye al demandado, y se entiende aplicable al caso lo dicho por este Tribunal en un caso análogo, donde se resolvió que "... la firma sólo puede ser estampada por el signatario, careciendo de todo valor la puesta por un tercero, aun cuando este tercero hubiera obrado con autorización o manda-to, pues la firma es un acto propio, esencialmente personal. Es así nulo el es-crito cuya firma es apócrifa ... La impugnación que se formula fundada en que las firmas de los escritos no son de puño y letra de quien aparece estampándolas, debe formularse por medio del pertinente incidente de nulidad puesto que se trata de un acto judicial ... (Fassi, Santiago C., "Código Procesal Civil y Comercial - Comentado, Anotado y Concordado", Tomo I, Bs. As., 1971, págs. 220/221)”.(Autos No. 30.243-“Tarjetas Cuyanas S.A. c/Quiroga, Oscar Leonardo p/Cobro de Pesos”. Fecha 5/11/2007. LA. 192:220).- En otras palabras, a diferencia del acto que carece de firma, el que es jurídicamente inexistente "toda vez que significa la carencia de uno de sus elementos esenciales para que se constituya como tal en el mundo jurídico"...., "Es nulo el escrito cuya firma sea apócrifa. La nulidad basada en la falsedad, con que se suscriben los escritos, es de carácter procesal, y no sustantivo o de fondo. Consecuentemente, la vía para argüirla es el incidente de nulidad" (MAURINO, ALberto Luis, "Nulidades procesales", Bs. As., Ed. ASTREA 1982, págs. 160/161), estando el respectivo "incidens" sujeto a la pertinente regulación procesal, debiendo por tanto articularse la nulidad en el plazo fijado por la ley, siendo el vicio de marras uno subsanable, que no puede declararse de oficio por los jueces (“Riccieri, Miguel Angel c/Antonio S. Caballero p/D. y P.”. Fecha 16/05/1996. LS 135:166).- Sabido que nuestro código de rito dispone que "El consentimiento tácito resulta de no pedir la nulidad dentro de los cinco días de tener conocimiento del acto" (art. 94 inc. II del C.P.C.). Es así que la convalidación tácita se produce "...cuando la parte legitimada para pedir la nulidad, en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidente, recurso etc) dentro del plazo legal. Así se ha dicho que si el que puede y debe atacar no ataca, aprueba...Su fundamento radica en que si no se reclama la anulación del acto irregular en tiempo hábil precluye el derecho a solicitarla, pues de lo contrario se lesionaría "el orden y la estabilidad de los procedimientos". (MAURINO, Luis Alberto, ob.cit., pág. 63/64).- Ahora bien en las presentes actuaciones, la parte actora contó con cinco días a partir de la notificación del traslado del incidente de caducidad (ver fs. 312) para denunciar, vía nulidad que la firma obrante a fs. 300 era falsa, lo cual al no hacerlo, cualquier posible vicio quedó convalidado.- Igualmente y en relación a la suscripción de fs. 301, debió denunciar su nulidad en igual plazo a partir de la notificación ficta de la providencia que tuvo por ratificada la actuación (ver fs. 301 vta.), por lo que precluyó la posi-bilidad de hacerlo. Aún más la actora a fs. 305 solicitó el desglose del escrito donde se dedujo la petición de caducidad por no haber acreditado la perso-nería invocada en el término prevista en el art. 29 del C.P.C., a lo que el Tri-bunal, proveyó que atento a las constancias de fs.301, -escrito de ratificación que se cuestiona en esta instancia, no ha lugar, decreto que fue consentido y quedó firme. (ver fs. 305 vta.).- Va de suyo que la parte accionante debió advertir la supuesta falsedad de la firma de la demandada obrante en el escrito de fs. 300, al contestar el traslado del incidente de perención y del escrito de ratificación de fs. 301, al notificársele fictamente el decreto que tuvo por ratificada la actuación, por lo que la supuesta nulidad se halla convalidada.- Pero aún en el hipotético supuesto que se estimase que el escrito judi-cial con firma falsa es inexistente, por lo que no es confirmable ni convali-dable y se puede solicitar su declaración sin límite temporal por estar en juego el orden público. (Cámara 5ta. de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario. “Fernández A. en J: Zabala Celso c/Irma Martínez de Durbini y otros p/Ejec. Camb.” Fecha 8-7-93, LA 1-360 en igual sentido Cámara 1era. de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario..“A.C. Y S. de Mendoza c/O.S.E.P. P/Ordinario”. Fecha 10/2/98 La Revista del Foro Cuyo No. 28, fs.179), la apelante no cuestionó el decreto de fs.345 que no hizo lugar al ofrecimiento de prueba en esta instancia, por lo que no habiendo probado que aquella fuere apócrifa, igualmente cabría el rechazo del agravio en tratamiento.- V.- También se agravia el apelante que el Magistrado que nos ha precedido no hubiere merituado la actitud del testigo Horacio Luna, quien con sus sucesivas incomparecencias a las audiencias fijadas, frustró de modo inevitable para su parte los actos impulsorios.- Partiendo de la premisa que nuestro sistema procesal adhiere, a los efectos de valorar la caducidad, al criterio objetivo, tenemos que la misma pue-de ser enervada a través de actuaciones simples o complejas. Las primeras sirven para interrumpir la perención por poseer una idoneidad objetiva específica o particular. Las segundas son aquellas que por no revestir ese carácter, necesitan de una complementación posterior para ser consideradas útiles en los términos de la ley adjetiva. Es decir, que la teoría del acto com-plejo queda reservada para actos que en sí mismos necesitan para su com-pleta realización de varios pasos, destinados todos a obtener un mismo fin.- Además “Es acto idóneo a efecto de interrumpir el plazo de caducidad aquel que, siendo proporcionado al estado de la causa, tiende al efectivo des-envolvimiento de la relación procesal o se traduce en un avance en la marcha del proceso. Debe entenderse por acto que impulsa el procedimiento, el que es idóneo para hacer progresar el curso de la instancia porque innova con referencia a lo ya actuado en el sentido que a partir de él, el proceso queda en situación distinta; desde ese momento nacen deberes o cargas directamente conectadas a la sustancia del objeto litigioso, cuyo ejercicio no estaba ya agotado” ( L.A. 146:104).- Por otra parte, conforme a precedentes de este Cuerpo siguiendo no sólo a la Suprema Corte de Justicia de la provincia, sino a especializada doctri-na, el proceso puede paralizarse y por lo tanto suspenderse el curso de la ca-ducidad, aún sin pronunciamiento expreso en tal sentido, cuando una causa ajena a la voluntad de los litigantes no le permite a la parte, aún queriéndolo, activarlo, privándola real y efectivamente de poder instar el procedimiento, por ejemplo, frente a un incidente de nulidad en donde se controviertan actos fun-damentales del proceso (ver L.A. 134:062, 130:074, 128:391, SCJ Mza. L.S. 104, fs. 294 o L.S. 151, fs 224, en Juris. Mza. 2da. serie, Nº 39, pág. 41 o Gua-rino Arias, Aldo, “Código Procesal Civil de Mendoza, comentado”, T. II, págs. 176 y sig., Eisner, Isidoro, “Caducidad de Instancia”, pág. 76, Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”, T. IV, pág. 221, Loutayf Ranea, Roberto G. y Ovejero López, Julio C., “Caducidad de la Instancia”, págs. 59 y 228, Rillo Canale, Os-car, “Interrupción de la caducidad de la instancia”, págs. 130/131).- Como correctamente afirma el Sentenciante las audiencias fijadas a fs. 207 vta., 243 vta., 246 vta., 257 vta. y 279 vta., han fracasado y se ha dejado constancia de ello en sendas providencias; verificando aquel, que en el caso de la audiencia cuyo fracaso obra a fs. 228, el testigo Luna no fue notificado en forma personal en el domicilio laboral y no fue pedida la conducción por medio de la fuerza pública, pudiéndose hacerlo; en la audiencia fracasada a fs. 245, la misma no fue notificada a las partes y al testigo; en la audiencia fracasada fs. 256, la actora no solicitó la conducción con auxilio de la fuerza pública, pudiendo hacerlo; en la audiencia fracasada a fs. 274, se solicitó el auxilio de la fuerza pública pero se agregaron los oficios informados por las respectivas reparticiones de la Policía de Mendoza, luego de la fecha en que debía realizarse aquélla, no permitiendo el control de lo informado en tiempo oportuno y, en la audiencia fracasada a fs. 290, no se notificó personalmente al testigo y no se solicitó la conducción con la fuerza pública, siendo ello posible.- Lo expuesto permite concluir que si bien el testigo no concurrió a las múltiples audiencia que se fijaron a los efectos que prestare declaración, la actora no cumplió con su carga de notificar en forma tanto a aquel como a las partes, como asimismo diligenciar con la suficiente antelación el oficio a la Policía para que fuere conducido con el auxilio de la fuerza pública, por lo que no se ha configurado fuerza mayor que le hubiere impedido al hoy apelante instar el proceso.- Sin perjuicio de ello, y aún cuando se entiende que el último acto útil fue la aceptación del cargo del perito contador designado el 15/11/2006, sa-liendo en lista el 21/11/2006 (ver fs. 227), a la interposición del incidente de perención de fs.296, el 12/2/2.009 por Secretaría Nocturna, ha transcurrido el plazo de un año de caducidad de instancia, sin que la accionante hubiere realizado acto impulsorio alguno, por lo que cabe confirmar la resolución re-currida.- VI. Las costas de esta Alzada deben ser soportadas por la apelante ven-cida (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).-

Por lo expuesto y norma legal citada, el Tribunal RESUELVE :

1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 322 contra la resolución de fs. 317/319, la que se confirma.-
2º) Imponer las costas de Alzada a la actora recurrente vencida (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).-
3º) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa a los Dres. Oscar E. Gonzalez y Eduardo Cesar Alay, en conjunto, en la suma de Pesos Setecientos cuarenta y seis con 25/100 ($746,25).- Cópiese. Regístrese. Notifíquese y bajen.- Dra. Mirta Sar Sar Dra. María Silvina Abalos Dr. Luis Spampinato

Recopilacion: Grupo Legal



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