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15/12/2010
Supuestos particulares. Por intervenciones quirúrgicas. Operación de cataratas. Pérdida de un ojo. Examen prequirúrgico. Consentimiento informado. Evaluación de la personalidad del paciente V., L. v. C., R. y otros - Mendoza, octubre 5 de 2010. La Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, en autos "V., L. v. C., R. y otros", resolvió que el deber de información por parte del profesional médico debe ser anterior a la prestación médica y no posterior a ella y no puede ser suplido por una enfermera, más aún cuando las complicaciones que se presentaron durante la cirugía ameritaban una diligencia específica por parte de la profesional.

En Mendoza, a cinco días del mes de octubre del año dos mil diez, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n. 96.871/98.167, caratulada: “Triunfo Coop. De Seguros Ltda. en J. 111.885/31.707 V., L. v. C., R. y otros s/ daños y perjuicios incidente” De conformidad con lo decretado a fs. 267 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: Dr. Jorge H. Nanclares; segundo: Dr. Pedro J. Llorente y tercero: Dr. Carlos Böhm. Antecedentes: A fs. 33/55 el Dr. Ezequiel Ibañez por Triunfo Coop. de Seguros Ltada. interpone recurso de inconstitucionalidad contra la resolución dictada por la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas a fs. 2079/2097 en los autos n. 111.885/31.707, caratulados: “V., L. V. v. C., R. y otros s/ daños y perjuicios" . A fs. 66 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal. A fs. 80 se admite formalmente el recurso de inconstitucionalidad, se ordena correr traslado a la parte contraria. A fs. 199/243 vta. el Dr. Juan Felix Bonilla en representación de R. C. interpone recurso de inconstitucionalidad contra la precitada sentencia, el que es admitido formalmente a fs. 248 disponiéndose la acumulación de causas, ordenándose correr traslado. A fs. 249/255 vta. contesta el recurso de inconstitucionalidad la actora Sra. L. V. V., representada por el Dr. Sergio Gustavo Benaroya y solicita su rechazo con costas. A fs. 262/263 vta. obra el dictamen del Procurador quien por las razones que expone aconseja el rechazo de los recursos deducidos. A fs. 266 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 267 se deja constancia del orden de estudio de la causa. De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Const. prov. Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver: 1ª: ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?. 2ª : En su caso, ¿qué solución corresponde?. 3ª : Costas. A la primera cuestión el Dr. Jorge H. Nanclares, dijo: I. Plataforma fáctica. Constituyen hechos relevantes para la resolución de la causa los siguientes: 1. A fs. 64/93, el Dr. Sergio Gustavo Benaroya, en nombre de la Señora L. V. V. promueve demanda de daños y perjuicios en contra de la Dra. R. C. y de Clínica de Ojos Doctora Mulet S.R.L., por la suma de $ 210.466,97, con más intereses y costas. Discrimina el reclamo del siguiente modo: gastos realizados $ 1.200; tratamiento psicológico $ 44.864; incapacidad sobreviniente $ 14.402; daño moral $ 150.000. Señala, que el día 15 de Julio de 1999 fue operada por la Dra. R. C., en la clínica de la Dra. M., de una facoemulsificación (que consiste en la extracción del cristalino mediante un aparato que transmite vibración de frecuencia ultrasónica, que va fragmentando el núcleo cristaliniano y aspirando los pequeños trozos en que lo va convirtiendo, quedando posteriormente el saco capsular vacío, que sirve de soporte para colocar en su interior una lente plástica intraocular que reemplaza óptimamente al cristalino). Que atento la falta de cuidado de la profesional, ésta rompió el humor vítreo y comenzó a salir el mismo a través de la herida operatoria. Agrega, que el cristalino es una lente biconvexa transparente y elástica, situada entre el iris adelante y el cuerpo vítreo atrás (por ello fue el órgano que se dañó). Que cuando como en su caso se opera a una persona con cataratas, se debe tener mucho cuidado en no dañar el humor vítreo, ya que detrás de éste está la retina. Que en un momento determinado, la Señora V. refiere que comenzó a sentir náuseas y que el cuerpo se le puso como helado, situación que le comunicó a la Dra. C., y ésta le dijo que aguantara que en un ratito terminaba, notando que la profesional, se había puesto muy nerviosa y que mencionaba “vamos a tener que cerrar rápido” (en obvia referencia a que había perforado la cápsula posterior del cristalino y comenzado a salir humor vítreo). Varias cosas llamaron la atención de la Señora V., previo, durante y después al acto operatorio, tales como que no le hubieran realizado controles mínimos antes de operarla, que no se realizara ninguna medida higiénica, que no se preparara ningún campo operatorio, que no usaran barbijo, y que no le fijaran con un juego de correas la cabeza a fin de impedir que sus movimientos en tal delicada operación, máxime que la misma era realizada con anestesia local, lo que también asombró que mientras algunos operados permanecían poco tiempo, a ella la hicieron quedarse hasta las 14:00 hs.; sin embargo, en ningún momento se le dijo que la médica le había dañado el ojo, cortado la membrana vítrea, y le había salido humor vítreo. También sostiene, que la pérdida del humor vítreo implica un capítulo aparte en las cirugías de cataratas, ya que las complicaciones que genera la pérdida del vítreo, son en general muy severas, máxime cuando en forma inmediata no se realiza ningún tipo de medidas, como fue el caso de la actora. Que en el caso, se violaron deberes de información y de prevención, además de una mala praxis, que derivó en la pérdida del vítreo. Resalta, que no tratar el vítreo como corresponde implica exponer al prolapso del iris, crecimiento fibroso en la cámara anterior, crecimiento epitelial en la cámara anterior, desprendimiento de retina, papiledema, uveítis, vitritis, ojo irritable, hemorragias, opacidades del vítreo, glaucoma, etc. Que, lamentablemente, la Señora V. fue expuesta a presentar todas ellas; de hecho, hoy tiene una pérdida total del ojo operado, ya que lo único que hizo la profesional tratante frente a la situación de cerrar, como una forma de ocultarse a sí misma lo que había hecho, fue perforar la parte posterior del cristalino y arruinar en forma definitiva la visión del ojo de la paciente. Tan rápido quiso terminar la situación, que ni siquiera sacó el resto del cristalino, que estaba operando, ni estabilizó el humor vítreo, que se estaba agolpando hacia la cámara anterior con la consecuencia lógica de lo que se produjo. Que la profesional nunca le informó de las consecuencias, y “a posteriori” en forma total se le anuló la visión, con lo que en forma urgente consultó, no con la Dra. C., sino con la Dra. M., quien la derivó al Dr. A., profesional que le expresó que existía un desprendimiento de retina total del ojo izquierdo, producido por la tracción vítrea, en la zona inferior, no siendo aconsejable las técnicas convencionales. Que a partir de allí, debió comenzar su peregrinar, ya que ni la Dra. C. ni la Clínica M., que generaron el deterioro de su órgano sensorial, se hicieron cargo del problema, ni intentaron subsanarlo, sino que la abandonaron dejándola librada a su suerte. Que cuando concurrió al Dr. Z., derivada por la Dra. M., éste realizó lo que pudo en el desprendimiento de retina con vítreo retinopatía, en el ojo izquierdo, a riesgo de perder totalmente la visión del mismo, de no ser efectuada dicha operación. De esta manera, fue operada el 26 de Agosto del año 1999, donde se le hace una vitrectomía con remoción de todas las membranas, mediante láser, y colocando posteriormente para aplicar la retina, perforogas. No obstante, realizando todo lo solicitado, colocándose todas las gotas oftálmicas necesarias y efectuando todos los procedimientos médicos y técnicos que se le pidieron, a un alto costo económico, en la ecografía ocular de ojo izquierdo efectuada el 23 de Marzo del año 2000, dio como conclusión una ptisis bulbi; es decir, endurecimiento, una atrofia total del ojo, como consecuencia de una alteración global del mismo, que en definitiva implicaba una pérdida total del ojo. Seguidamente, se refiere a la responsabilidad de la Dra. C., considerándola culpable en los términos del Art. 512 del CCiv., y en relación a la Clínica Privada de Ojos Dra. M. S.R.L, sostiene la responsabilidad directa, en mérito a la obligación tácita de seguridad, conforme arts. 504, 1198 y ccs. del CCiv. 2. A fs. 1955/1980 el Sr. Juez del Décimo Tercer Juzgado Civil rechazó la demanda. El sentenciante con sustento en el art. 512 del CCiv., donde el factor de atribución pone como condición para la condena la prueba de la culpa, señaló que la praxis médica es una obligación de medios y, analizó si la Dra. C. actuó dentro de los cánones médicos, en función de la prueba que merituó. Concluyó, que en el caso fue la circunstancia de incontrolables movimientos del diafragma de la paciente y contracción de todo su sistema venoso, lo que ocasionó un movimiento involuntario, que no pudo ser previsto, pero que fue aventado en sus efectos tanto como pudo hacerlo la cirujana, en pleno acto de recuperar el ojo, pero no pudo impedir la salida de humor vítreo, que se produjo en forma mínima, según surge del hecho que la paciente en días subsiguientes veía, si bien con muchas dificultades, en cambio no está comprobado que no haya sido la segunda operación la que produjo la desaparición de la visual en forma definitiva, por lo que desestima la demanda, con costas. 3. A fs. 1985 la resolución fue apelada por la actora. 4. A fs. 2079/2097 la Cuarta Cámara Civil admitió el recurso de apelación deducido por la actora y en consecuencia, hizo lugar a la demanda promovida contra la Dra. R. C., Clínica Privada de Ojos Dra. M. S.R.L y Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda. en la medida del seguro, por la suma de $ 63.000 estimados a la fecha de la resolución con más los intereses. Impuso las costas a los demandados. Razonó el Tribunal del siguiente modo: Que en la causa estamos frente a una situación de acumulación subjetiva de acciones por haberse demandado tanto a la médica que efectuó la práctica quirúrgica, como a la Clínica donde ésta se desempeñaba. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha impuesto el concepto de calificar la responsabilidad como de carácter contractual cuando el damnificado actor es el paciente que contrató el servicio, ya sea por la vía de un contrato escrito o de un acuerdo de tipo verbal. Coincidimos con Bueres, en el sentido que no se pierde esa naturaleza contractual por el hecho de que la prestación lo sea a través de un servicio público, ya que no existen motivos esenciales para suministrar un tratamiento diverso a la intervención de un hospital público o de una clínica privada (Confr. Guillermo Quintana Terán cit. por Bueres Alberto, “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 67). Esta idea de la responsabilidad contractual que alcanza a los médicos y que tiene su centro en el Art. 512 del CCiv., ha sido seguida por la doctrina más acreditada (Confr. Mosset Iturraspe, “Responsabilidad Civil del Médico”, Bs. As., 1979, págs. 97 y 96; Bueres Alberto, “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pag. 42). La jurisprudencia reciente se enrola en esta postura al sostener: "Las obligaciones nacidas de la relación médico paciente, son de naturaleza contractual y regidas por tanto por los Arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del CCiv., resultando en consecuencia presupuesto de la responsabilidad médica la existencia de daño, la relación de causalidad, la conducta imputada y el carácter antijurídico de la conducta, consistente en el incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa" (Cámara de Apelaciones Primera en lo Civil y Comercial Sala II San Isidro, 1/06/90, “Basabilbaso, María v. Prata Ernesto s/ daños y perjuicios”). En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha señalado: "Cuando el profesional médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (Art. 512 del CCiv.)." (Confr. “López Celevidad y otro v. Sanatorio Beltrán y otros s/ daños y perjuicios”, citado en "La praxis médica en la actualidad", Ricardo M. Zuccherino, pág. 9). Respecto a la culpa, se considera que no existe un concepto de culpa profesional diferente a la que describe el Art. 512 del CCiv., sin perjuicio de que el patrón comparativo no sea cualquier persona, sino por el contrario el de un " buen médico". Al tratar el tema en cuestión, el Dr. Carlos Ghersi señala que no hay una culpa médica distinta de la culpa del hombre común, pero debe establecerse un juzgamiento más riguroso en base al Art. 902 del CCiv. En efecto, este último artículo exige una mayor diligencia, prudencia o pericia en relación con la importancia del deber. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos. Coinciden también la doctrina y jurisprudencia nacional, en afirmar que la obligación de los médicos debe ser conceptuada como de medios, a excepción del caso de los cirujanos plásticos, ejemplo de obligación de resultado. En la mayoría de los casos, el médico sólo promete atender al paciente con prudencia y cuidado y poner su ciencia y diligencia con vista a la curación de enfermo. Aunque no esté comprometido a curar al mismo, sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación. Se advierte en este tema, una evolución hacia considerar la obligación siempre de medios, pero de medios adecuados, que deben ser aplicados de conformidad con reglas técnicas y éticas. ("Ultimas tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad médica" Aida Kemelmajer de Carlucci, J.A. 1992II, pag. 815). Es en base a estos principios que analizaremos la procedencia del reclamo, y ello nos lleva necesariamente al nuevo paradigma respecto al derecho de daños y al problema de la carga de la prueba. El actual Derecho de Daños pone su centro de gravedad en el problema del perjuicio y su determinación e imputación, subrayándose el papel que compete a esa rama del derecho respecto del problema de la atribución de ese perjuicio, a diferencia del tradicional derecho de la responsabilidad que estaba imbuido de criterios sancionatorios que correspondían a la tradición del antiguo derecho continental, destinados a moralizar las conductas individuales, más que a asegurar la reparación del perjuicio. En cambio, hoy la preocupación de los juristas se centra más en el daño injustamente sufrido, antes que en la conducta de su autor, y no se agota en los autores inmediatos del daño el elenco de quienes se encuentran obligados a repararlos. Se transita de un daño sustentado en las ganancias a un daño fundado en la “dimensión del hombre en su concreta realidad”, dimensión que no se puede referir sólo a la aptitud de producir riquezas, sino que está unida a la suma de funciones naturales del sujeto en relación con las varias articulaciones ambientales en las que la vida se desarrolla y no sólo en su esfera económica. (Iribarne, Héctor Pedro, “De los daños a la Persona ”, Buenos Aires, Ediar, 1.993, pág. 11 y sgtes.). Siguiendo a Gozaíni, puede decirse que, en la actual concepción del Derecho de Daños, se han ido aligerando las condiciones tradicionalmente exigidas para atribuir daños a quien los infiere; su resarcimiento depende más del examen de la situación de la víctima que del psicologismo de su causante. Ricardo Lorenzetti, indica que la distribución de la carga de la prueba puede ser vista como un problema de la dogmática procesal atinente a la posición de las partes en el proceso, lo que conlleva a adjudicarla al actor, o al demandado, según se trate de hechos constitutivos o impeditivos. En los últimos tiempos, el debate se amplió recibiendo los aportes del Derecho Privado, introduciendo nuevos criterios derivados del principio protectorio de la parte débil, la profesionalidad, la normalidad. Las reglas mencionadas se vincularon a la relación jurídica, y específicamente a los deberes secundarios de conducta, de colaboración y de información, cuyo incumplimiento impacta en la distribución. También se adoptó una perspectiva dinámica que produce una mutación interna de las reglas distributivas, que pueden ir variando según quien está en mejor condición de probar. Esta tesis se ha difundido ampliamente en la jurisprudencia y en los proyectos legislativos de reformas al Código Civil. Ya se ha dicho, que el Derecho de Daños se ha orientado hacia la protección de la víctima; en este sentido, una de las preocupaciones esenciales ha sido la de aligerar la carga probatoria de la víctima con el fin de restituir un equilibrio afectado por la pasividad y la producción anónima de daños. Es una juridificación de una posición fáctica, ya que la víctima se encuentra en un estado de dificultad probatoria, de lo que deviene la regla de facilitar la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión o bien de invertirla. Como un avance, se propone la incorporación del principio de favor "probationem" para aquellos casos de difícil prueba en beneficio del más débil; así, la dificultad de la prueba coloca en situación de inferioridad al demandante, contradiciendo los principios de equidad que deben presidir la realización de la justicia. (Lorenzetti, Ricardo L., “La adjudicación del riesgo probatorio”, en “Revista de Derecho de Daños”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.999, “La prueba del daño II”, pág. 31 y sgtes.). Siguiendo a Zavala de González, cabe señalar que sólo es resarcible el daño causado por el hecho que se atribuye al responsable y en este aspecto, la prueba de la relación causal asume máxima importancia, ya que determina quién responde (autoría del daño) y por cuáles consecuencias responde. La relación causal se infiere a partir de las características del hecho fuente, en el sentido de si es o no idóneo para producir las consecuencias que el actor invoca: el juicio de causalidad adecuada se sustenta siempre en la valoración sobre la congruencia entre un suceso y los resultados que se le atribuyen; la causalidad adecuada no requiere la fatalidad o necesidad en la imputación de las consecuencias al hecho, pero tampoco se satisface con la mera posibilidad o eventualidad de que éste las haya generado. Es decir, no es menester certeza absoluta, sino sería probabilidad, que supere el nivel conjetural. La causalidad adecuada no sólo gobierna la imputación del daño a un hecho fuente, sino que también define la medida de aquel que puede atribuirse a éste. Es decir, delimita si el daño es resarcible y con qué extensión lo es; dicho principio tiene frecuentes aplicaciones prácticas, porque el defecto de prueba puede determinar el rechazo de la indemnización pretendida, o bien su limitación a menor medida que la reclamada por el actor. En principio, el actor soporta el "onus probandi" de la relación causal adecuada; por tanto, el defecto o las falencias de acreditación conducen al rechazo de la pretensión resarcitoria. Ahora bien, acorde con la naturaleza misma de la relación causal adecuada, normalmente la prueba se satisface con la del hecho mismo y la de las consecuencias ocurridas, así como de las circunstancias de tiempo, lugar y modo que caracterizan a ambos, pues a partir de esos datos el magistrado debe juzgar si el primero reviste idoneidad suficiente para haber producido el resultado (Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños 3. El proceso de daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 1.993, pág. 203 y sgtes.). No obstante lo expuesto, no puede soslayarse que “al Juez le es suficiente para llegar a la convicción de la existencia de la relación de causalidad la prueba de una probabilidad bastante cierta en tal sentido”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 1999/02/02, “F., J. v. Consultorios Médicos Bogotá y otros”, LL 1999 C, 768); habiéndose precisado que “en materia de prueba de la relación de causalidad entre un determinado hecho y las consecuencias que el actor le imputa para fundamentar la solicitud de resarcimiento de los daños y perjuicios causados, el juzgador puede válidamente recurrir a las "presunciones hominis", siempre que el demandante haya acreditado el acaecimiento del hecho y de las consecuencias ocurridas, además de las circunstancias de tiempo, lugar y modo que caracterizan a ambos.” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala II, 1998/06/25, “F., E. y otra v. S. M. F. y otros”, LLLitoral, 19982, 783). Sobre la prueba de presunciones, el Dr. Bueres como integrante de la Sala D de la Cámara Nacional ha dicho: “La situación de superioridad procesal que poseen los profesionales en razón de sus conocimientos técnicos y de las circunstancias que rodean el tratamiento o la intervención quirúrgica, confiere alto relieve a las presunciones judiciales, tal vez en dimensión mayor que en otras materias. De tal suerte, evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el Juez ha de deducir la culpa galénica no probada de modo directo; o con otras palabras: el sentenciante tendrá por probada la culpa cuando el daño, en su ocurrencia, según la experiencia común, no podría explicarse de otra manera que no fuese por comisión de tal culpa (a menos que el médico demandado diere una contraprueba eficaz: no culpa o el casus) (CNacCiv., Sala D, 9/8/89 "F. R. M. v.Hospital Ramos Mejía" en J.A. 18/4/90). Por su parte, la teoría de las cargas probatorias dinámicas impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar; determinados hechos son más fáciles de probar para el paciente (que cumplió con las instrucciones del médico, que lo visitó regularmente, que tomó la medicación, etc.) y otros serán más fáciles de probar por el médico (como hizo el diagnóstico, el haber empleado conocimientos y técnicas aceptables, haber suministrado o recetado la medicación correcta, haber hecho la operación que correspondía, haber controlado debidamente al paciente, etc.). Análisis del caso. Las pruebas rendidas. Ha quedado acreditado en autos, que el día 15 de Julio de 1999 la actora fue operada por la Dra. R. C., en la clínica de la Dra. M. de una facoemulsificación. Sostiene la actora, que atento la falta de cuidado de la profesional, ésta perforó la cápsula posterior del cristalino y comenzó a salir humor vítreo a través de la herida operatoria. Que la Dra. C. quiso terminar en forma rápida con la operación, por lo que no sacó el resto del cristalino, que estaba operando, ni estabilizó el humor vítreo, que se estaba agolpando hacia la cámara anterior. Que fue derivada a su domicilio, y atento el estado en que quedó su ojo consultó con la Dra. M. , quien la derivó al Dr. A., profesional que le expresó que existía un desprendimiento de retina, total del ojo izquierdo, producido por la tracción vítrea, en la zona inferior, no siendo aconsejable las técnicas convencionales. Que “a posteriori” fue derivada por la Dra. M. al Dr. Z. profesional que la operó el 26 de Agosto del año 1999, donde se le hace una vitrectomía con remoción de todas las membranas mediante láser y colocando posteriormente para aplicar la retina, perforogas. No obstante haber tomado todas las precauciones que le indicó el citado profesional, en la ecografía ocular de ojo izquierdo efectuada el 23 de Marzo del año 2000, dio como conclusión una ptisis bulbi; es decir, endurecimiento, una atrofia total del ojo, como consecuencia de una alteración global del mismo, que en definitiva implicaba una pérdida total del ojo. Entre las negligencias que imputa a la Dra. C., está la que no le fijaran con un juego de correas la cabeza a fin de impedir sus movimientos en tal delicada operación, máxime que la misma era realizada con anestesia local; como así también la violación deberes de información tanto anteriores como posteriores a la operación, como así también los deberes de prevención, además de una mala praxis en el caso de la pérdida del vítreo. Por su parte, tanto la clínica como la profesional actuante insisten en que la paciente sufrió un estado de descompensación con intento de vómitos y náuseas, y sin mediar lapso temporal alguno intenta retener el vómito. En ese movimiento, es que se provoca un desgarro en la cápsula posterior por donde asoma el vítreo. Que no existiendo derramamiento de humor vítreo, y con la situación absolutamente controlada se termina la intervención con la colocación de la lente (LIOlente ocular), y se cierra con nylon 10:00 para asegurar la herida, previniendo así complicaciones mayores, por el eventual esfuerzo de la paciente que no pudiese controlar. Insiste la demandada, que el hecho determinante para la rotura de la cápsula no es la falta de atención, prevención, sino el hecho de que una circunstancia absolutamente fortuita, e imprevisible aún para la propia paciente, quien por un absceso de náuseas que no pudo controlar, producido en forma súbita y repentina, provocó que la paciente luchara contra la cinta que inmovilizaba la cabeza, provocando un pequeño movimiento a punto tal, que el espacio de trabajo resulta de apenas milímetros (2 mm. a 2,5mm., en el que resulta muy significativo cualquier movimiento). Insisten en la falta de derramamiento del humor vítreo durante la operación y el hecho imposible de prever (como el caso de tos o convulsiones, afecciones totalmente imprevisible más para una cirugía ambulatoria del tipo de la llevada a cabo en la actora), constituyéndose ésta en una causa ajena a la profesionalidad y técnica aplicada por la profesional, de allí que peticionan el rechazo de la demanda. De las posiciones seguidas por las partes, advertimos que la situación se centra en los siguientes aspectos: a) La existencia de un consentimiento informado. b) La mala praxis en la etapa previa, durante la ejecución del acto médico y la verificación de si el estado de descompensación de la paciente y los movimientos involuntarios que ésta realizara, eran hechos imprevisibles e inevitables en una cirugía de esta naturaleza y los deberes de información por parte de la profesional actuante. a) El consentimiento informado. Se entiende por consentimiento informado, la conformidad que presta el paciente a una práctica médica, teniendo plena información de las consecuencias que dicha práctica pueda originarle y cuales son sus riesgos. Se asienta en el principio de la autonomía de la voluntad, en atención a que todo ser adulto y capaz tiene el derecho de disponer sobre su cuerpo y la libertad de decisión sobre él. Pero esa decisión, importa previamente la información por parte del experto, para poder comprender la situación antes de decidir sobre ella. Esto importa un giro copernicano en la relación médico paciente, pues la relación vertical tradicional existente entre el galeno y el paciente se va transformando en una relación democrática y horizontal, y del modelo de un código moral único se pasa a un esquema pluralista, donde deben respetarse los códigos morales de cada persona. En su evolución, el consentimiento informado ha pasado por diversas etapas; así hablamos de consentimiento voluntario, consentimiento informado, consentimiento válido, e incluso en la actualidad se alude a consentimiento auténtico, que se caracteriza por adecuarse plenamente al sistema de valores de cada persona. Se entiende al consentimiento informado como una declaración de voluntad efectuada por un paciente, luego de brindársele información suficiente respecto del procedimiento, tratamiento, práctica médica o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable. Vale decir, que el consentimiento va unido necesariamente al deber del médico de brindar información completa y adecuada respecto del tratamiento o práctica a realizar, unido a los riesgos que pueden surgir frente a la aplicación de las medidas que el profesional juzgue convenientes; de allí que debe entenderse que el consentimiento es la justificación misma de la legitimidad del acto médico, y que el mismo se basa en el derecho del paciente a su autonomía y autodeterminación. Si bien en nuestro Código no existe referencia expresa a este consentimiento informado, el principio ha sido receptado doctrinaria y jurisprudencialmente. Hooft, entiende que se trata de una doctrina legal con sustento normativo en los arts. 33 y 75 inc. , 22 CN, la Ley 17142, la Ley 24193, el Código de ética de la confederación médica y la Ley 24240 (Hooft, Pedro, “Bioética y Derechos Humanos”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1999). Lorenzetti se enrola en esta postura, entendiendo que deben agregarse elementos de dogmática contractual (Lorenzetti, Ricardo, “Responsabilidad civil de los médicos”, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1997). El problema se presenta con la forma y la carga de la prueba. En principio, es sabido que no se requiere ningún requisito formal para la validez del consentimiento, y es sabido que en la mayoría de los casos el consentimiento se presta en forma oral, salvo en supuestos muy concretos como en los casos de donación o trasplante de órganos, o en casos de ensayos clínicos sin interés particular para el sujeto de la experimentación. En cuanto a la prueba, parte de la doctrina es conteste en que ésta recae en cabeza del médico. Otros se enrolan en el principio de la carga dinámica, haciendo recaer el “onus probandi” en aquel que está en mejores condiciones de aportar la prueba. Otros, por el contrario, insisten en la postura procesalista tradicional, insistiendo en que es el actor quien debe probar que fue inadecuadamente informado, o que no consintió una determinada práctica médica. Lo que sí debe quedar en claro es que, a falta de una forma exigida “ad solemnitaten”, el médico puede acreditar el hecho de la información por cualquier elemento, tales como la historia clínica, testigos, protocolo anestésico, etc., debiendo siempre tenerse presente al momento de la valoración judicial el lógico equilibrio “Inter Partes” y la necesaria confianza que prima en la relación médico paciente. En cuanto al objeto del consentimiento informado, lo constituye el tratamiento médico quirúrgico ajustado a las leyes del arte, y los riesgos que les son inherentes, pero no comprende el resultado que es aleatorio, dada la incidencia en el mismo de factores exógenos y endógenos que pueden truncar el fin perseguido, dado el carácter de obligación de medios por parte del facultativo. En el caso traído a resolución, según el informe de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, el instrumento que glosa a fs. 117 es un consentimiento general para procedimientos terapéuticos quirúrgicos, que cumple sólo en parte con los criterios generales para explicar el tipo de operación a que será sometido el paciente, así como la posibilidad de enfrentarse a complicaciones, las que no se encuentran detalladas, así como tampoco se explicita el tipo de procedimiento anestésico a utilizarse. Resulta cierto que la pericia rendida en la causa da cuenta que existen explicaciones verbales por parte del profesional que completan la información escrita; sin embargo, existe la duda, dadas las diferentes posiciones asumidas, que en el caso traído a resolución tales explicaciones se hubieran brindado. Lo que sí ha quedado claro, es que el deber de información en la etapa posterior a la operación, no ha sido cumplida por la profesional actuante. Sostiene la actora, que con posterioridad a la operación no se le brindaron las explicaciones acerca de la complicación ocurrida durante la intervención. La Dra. C. manifiesta que su estado de asepsia no le permitía salir del quirófano, pues había otros pacientes esperando ser atendidos y que una enfermera idónea fue facultada a dar tales explicaciones. Entendemos, que el deber de información por parte del profesional, no sólo es anterior a la prestación médica, sino también posterior a la misma y no puede ser suplido por una enfermera, más aún cuando las complicaciones que se presentaron durante la cirugía ameritaban una diligencia específica por parte de la profesional. No ha quedado acreditado, tanto por parte de la profesional como de la Clínica, que el deber de información inmediatamente posterior al acto quirúrgico, junto con sus complicaciones haya sido cumplido. b) El acto quirúrgico, la historia clínica y las versiones ensayadas por las partes. Ha quedado acreditado en la causa, que la paciente sufrió un desprendimiento total de retina en el ojo izquierdo, que deriva en una ptisis bulbi, que significa un endurecimiento, una atrofia total del ojo como consecuencia de una alteración global del mismo, y que en definitiva implica la pérdida del ojo. La Dra. C. sostiene que durante la operación la paciente sufre un estado de descompensación con intento de vómito y náuseas, que provoca un desgarro en la cápsula posterior por donde asoma el vítreo, sin que llegue a haber derramamiento del mismo. El Juez de la causa, entiende que el hecho de la paciente encuadra en una circunstancia de fuerza mayor que constituía un hecho imprevisible e inevitable en una cirugía de esta naturaleza, hecho que entiende liberador de responsabilidad. La primera pregunta que debemos hacernos, es si el estado de nerviosismo de un paciente y su posible estado nauseoso y de vómito, constituye un caso de fuerza mayor en una cirugía con anestesia no general. Al contestar la perito sobre las condiciones preoperatorios en la pregunta 23 y sgtes., alude que para cualquier intervención quirúrgica programada, se debe evaluar la personalidad del paciente, que no obstante ello, debido al estrés prequirúrgico algunas personas pueden manifestar reacciones imprevistas en el momento de la cirugía. Señala también, que para evitar la pérdida de humor vítreo, los riesgos del paciente se deben evaluar con un criterio personal, que no obstante ello hay complicaciones intraoperatorias en cualquier cirugía, habiendo tomado todos los recaudos pertinentes. Al preguntársele si todas las situaciones preoperatorias se evaluaron y realizaron el día de la operación de la Sra. V., contesta que no consta en autos (pregunta 29). De lo expuesto por la perito, podemos inferir que existe normalmente un estrés prequirúrgico, y que si bien la administración de sedantes y antiespasmódicos o antiheméticos no son de administración normal en este tipo de operación de cataratas, no por ello debe dejar de evaluarse si en el caso particular resultaban o no necesarios, y tal como señala la perito, no existe constancia en la causa de tal evaluación. Debemos concluir por tanto, que el examen prequirúrgico no fue el adecuado para evaluar los posibles riesgos que, de acuerdo a la personalidad de la paciente, pudieran surgir durante el acto quirúrgico. Ahora bien, el tema central está representado por la pérdida o no del humor vítreo durante el acto operatorio y la decisión adoptada por la médica actuante. Sostiene la Dra. C. en su contestación de fs. 155, que el humor vítreo ni siquiera salió de su lugar original, insistiendo a fs. 154 vta. que no hubo derramamiento del mismo, que no hubo necesidad de aspirar el líquido, pues de lo contrario no hubiera sido posible la colocación de la LIO por falta de sostén en la posterior. Si bien la posición sostenida por la Dra. C. aparece como técnicamente correcta, no es menos cierto que el protocolo quirúrgico y la historia clínica resultan contradictorios con sus propios dichos. En el protocolo quirúrgico de fs. 120 expresamente se indica “sale Vítreo”. En la historia clínica de fs. 121, al asentarse la anotación del día 15 de julio de 1999, al lado del stiker correspondiente a la lente intraocular se indica “comienza con nausea, hace esfuerzo y sale vítreo”. Sabido es, que la historia clínica es el registro que contiene toda la información y datos con relación al proceso asistencial de un paciente, donde se agregan cronológicamente todos los aspectos acerca de cada consulta o episodio clínico. La interpretación de la misma está de acuerdo con la integridad y continuidad secuencial de sus asientos. Las omisiones, discontinuidades y defectos que presente la misma originan presunciones “hominis” desfavorables al médico a quien incumbe la prueba tendiente a desvirtuarla, que debe ser apreciada con criterio riguroso. Así, se ha sostenido que las omisiones en las anotaciones asentadas en una historia clínica deben ser valoradas en juicio como antecedentes contrarios a la posición del actuante en el acto quirúrgico. La Dra. C. insiste en que no existió pérdida de humor vítreo y que con la situación absolutamente controlada se termina la intervención con la colocación de la lente (LIOlente ocular). Sin embargo, como se dijo precedentemente, tanto la historia clínica como el protocolo quirúrgico contienen afirmaciones diferentes a la sostenida por la Dra. C. A estas contradicciones, se agrega la contestación efectuada por la Dra. M. donde a fs. 167 señala al principio que la operación finalizó con la colocación del lente intraocular, y la sutura correspondiente, sin derramamiento o pérdida del humor vítreo. Pero a renglón seguido manifiesta: “Tiempo después de esa operación la actora tuvo efectivamente pérdida de humor vítreo y esa pérdida le acarreó el desprendimiento de retina”. No explica la codemandada, Clínica de la Dra. M., cuando ocurrió esa “supuesta pérdida posterior de humor vítreo”, pero sí da por sentado que tal pérdida fue la que ocasionó el desprendimiento de retina. De las constancias de la historia clínica, surge que existió una pérdida de humor vítreo, no consta que se haya realizado una vitrectomía anterior. Al respecto, cabe aclarar que la perito informa que el desprendimiento total de retina podría haberse evitado tratando la tracción vítreo retinal, si ésta existía y podía ser visualizada y el estado del ojo lo permitía (49) y también aclara que el desprendimiento de retina resulta independiente de una complicación operatoria, pero expresamente señala que ocurre en un porcentaje menor (32). El 12 de agosto de 1999 se consigna en la historia clínica que la paciente notó algo “que bajó”, lo que coincide con la derivación que la Dra. M. hace al Dr. Z., el que en fecha 12 de agosto solicita urgente una autorización de vitrectomía posterior, con un diagnóstico de desprendimiento de retina. Por su parte, en la historia clínica de la Dra. M. en fecha 13 de agosto se consigna “Desprendimiento de retina total Ojo Izquierdo”. Se sugiere Vitrectomía y no es aconsejable técnica convencional. Vale decir, que el desprendimiento de retina se produce con anterioridad a la intervención del Dr. Z., tal como consta en la historia clínica, y surge asimismo del informe emitido por el citado profesional obrante a fs. 16 donde consigna “Paciente operada de catarata con LIO en cámara posterior en otra institución el 15 de julio de 1999. Es derivada por presentar desprendimiento de retina con vítreo retinopatía proliferativa Grado 3 y desgarro gigante nasal inferior. Es derivada para realizar Vitrectomía en ojo izquierdo, la cual debe ser hecha a la brevedad, a riesgo de perder totalmente la visión de ese ojo”. Si la pericia médica rendida en la causa, sostiene que la Dra. C. utilizó uno de los métodos aprobados médicamente para la extracción del cristalino y la colocación de la lente LIO, que resulta ser uno de los que menos complicaciones es capaz de producir por sí mismo, y en el caso se produce la complicación mayor que importa desprendimiento de retina y culmina en ptisis bulbi, no queda otra opción que concluir que en el caso existió mala praxis y que la pérdida del ojo de la Sra. V. fue una consecuencia de la deficiente preparación y complicaciones en la operación sobre las cuales la médica demandada no ha dado una contraprueba eficaz no culpa o el casus, por lo que cabe hacer lugar a la apelación y revocar la sentencia. Los daños reclamados. La pretensión resarcitoria se integra con los siguientes ítems: a) Gastos realizados: Se reclama por este concepto la suma de $ 1.200 en concepto de gastos de coseguro, vitrectomía, consultas posteriores Dra. M. y Dr. Z. Es criterio unánime de los Tribunales, que el reclamo de los gastos de atención médica y medicamentos, cuando existe prueba de las lesiones, no requiere comprobación exacta, bastando que esos guarden congruencia con la índole e importancia de las lesiones. En el caso, los gastos reclamados guardan proporción con el daño sufrido, por lo que los mismos se acogen y se cuantifica el daño en la suma de $ 3.000 calculados a la fecha de esta resolución. En concepto de gastos psicológicos y psiquiátricos la actora reclama la suma de $ 44.864,40 por tratamiento psicológico y psiquiátrico durante 5 años, con más el costo farmacológico. La pericia psicológica agregada a fs. 1490, da cuenta que la Sra. V. ha sufrido un trastorno de tipo distímico que se caracteriza por un estado de ánimo predominantemente depresivo durante por lo menos dos años, acompañado de otros síntomas depresivos que no cumplen los criterios para un episodio mayor (pregunta 4). Sin embargo, es importante aclarar que la perito psicóloga al contestar a la pregunta 33, indica que si bien está de acuerdo con las conclusiones a las que arriba el Lic. Nadal, no coincide en el modo en que ha planteado la necesidad de terapia, entendiendo que el tiempo de la terapia dependerá de la necesidad de la evolución. De conformidad a las condiciones predisponentes de la paciente y el hecho indicado por la perito, de que no se cumplen los criterios para un episodio depresivo mayor, se justiprecia que la suma a indemnizar por este aspecto debe ascender al importe de $10.000 calculado a la fecha de la sentencia de primera instancia. b) Incapacidad: La actora reclama la suma de $ 14.402,47 teniendo en cuenta que, de acuerdo a los baremos de Rubistein, la pérdida de un ojo acarrea un 42% de incapacidad. Debe considerarse que "los porcentajes de incapacidad fijados por los expertos constituyen sólo pautas a los fines de la cuantificación del daño, pues lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la indemnización en sede civil tiende a la integralidad" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, 2002/08/06, "Gallego, José M. y otro v. Expreso San Isidro S.A y otros", DJ, 2003 1, 339). Sobre esta base, y con independencia de que la actora sea jubilada, es indudable que la pérdida de visión de un ojo produce una limitación importante en la vida de las personas, más aún si éstas son mayores. Por ello se entiende que la suma peticionada guarda relación con el deterioro sufrido por lo que la misma se acoge, y se fija al momento de la sentencia de primera instancia en la suma de $ 15.000. d) Daño moral: Puede decirse que daño moral es, en términos generales, aquella especie de agravio implicado por la violación de alguno de las derechos inherentes a la personalidad, o sea de esos derechos subjetivos que protegen como bien jurídico, las facultades o presupuestos de la personalidad: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, etc., todo lo cual se resume en el concepto de "seguridad personal", y el honor, honra, sagrados afectos, etc., o sea en una palabra las "afecciones legítimas" a que se refería el Art. 1078 del CCiv., antes de la reforma introducida por la Ley 17711. Se ha destacado que "la indemnización en concepto de daño moral tiene carácter reparatorio y no represivo, a los fines de satisfacer, compensar o paliar en parte el daño espiritual y moral sufrido a consecuencia del hecho. No tiende a sancionar al causante del daño, sino que tiene por finalidad, reparar los padecimientos que debe soportar la víctima". (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 6a Nominación de Córdoba, 1995/08/11, "Banegas, Roberto v. D.I.P.A.S", LLC, 1996 717). La fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión. (Art. 90 inc. 7 del CPCC Mendoza). Esta Cámara ha resuelto que "no es menester la prueba concreta del daño moral cuanto existen lesiones corporales". (Fallo del 04/10/1994, Expte. 21.600 "Sardi, Marcela del C. y otro v. Aciar, Orlando G. s/ daños y Perjuicios", Cámara Civil 4, LS, arts. 131 y 231; para el tratamiento de este tema, puede verse de esta Cámara: fallo del 25/09/1996, Expte. 22.631 "Palma, Aída I. y otro v. Rosales, Alfredo D. y otro s/ daños y perjuicios", LS, arts. 139 y 176; fallo del 18/11/1996, Expte. 22.002 "Sosa de Díaz, Dora v. Wohlfart, Agustina E. y otros s/ daños y perjuicios", LS, arts. 139 y 235). Se estima entonces, que para acreditar el daño moral no es necesaria la prueba objetiva de un determinado padecimiento; basta con que se acrediten las circunstancias en las cuales, según las reglas de la vida constatables por la experiencia común, el contenido de aquél es una consecuencia normal del evento dañoso. En la causa, debe valorarse los padecimientos sufridos por la actora, la disminución de su autovalía y la angustia producida por la pérdida de un órgano vital, por lo que se estima razonable cuantificar el monto en la suma de $ 35.000 calculada a la fecha del fallo apelado. En síntesis, prospera la apelación de la actora, debiendo revocarse la sentencia y acogerse la demanda en la suma de $ 63.000 a la fecha del fallo apelado, a lo que debe adicionarse los intereses de la Ley 4087 desde la fecha del hecho y hasta la sentencia de primera instancia, y a partir de allí la tasa activa hasta el efectivo pago. La condena debe extenderse a la clínica de Ojos Dra. M. S.R.L. tanto por el hecho del dependiente como por la violación de la obligación de seguridad, y hacerse extensiva a la aseguradora Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda. en la medida del seguro. II. Contra esta resolución los demandados articularon sendos recursos de inconstitucionalidad . Recurso de inconstitucionalidad de Triunfo Cooperativa de Seguro Alega la recurrente: Arbitrariedad por apartamiento de las alegaciones de las partes y de la prueba traída al proceso, arbitraria apreciación de la prueba. Respecto del consentimiento informado, la sentencia transcribe el informe de la Facultad de Medicina de la UBA para afirmar que el instrumento de fs. 117 es un consentimiento general para procedimientos quirúrgicos y omite que la última parte del párrafo que transcribe reconoce que el consentimiento puede ser oral. Disiente con el informe de la Facultad porque no atiende al caso concreto; que a fs. 117 la actora reconoce haber sido informada de la operación y las posibles complicaciones por lo que se proporcionó la información pertinente. Concluye que de la simple lectura del instrumento de fs 117 y de lo informado por el Perito médico a fs. 1751 y por la Sociedad Argentina de Oftalmología, el consentimiento fue prestado en debida forma. Que la afirmación de la Cámara sobre el procedimiento anestésico es arbitraria ya que en las operaciones de cataratas se usa anestesia local y general sólo en casos específicos. Que es arbitraria la afirmación de la Cámara que no ha sido cumplido el deber de información en la etapa posterior a la operación; que no podía suplir una enfermera la información que debía dar la Dra. C. y que se probó que ni la profesional ni la Clínica lo cumplieron. Sostiene que la Dra. C. debía continuar en el quirófano para efectuar otras operaciones y que en la contestación de demanda se expresó que las explicaciones las dio al día siguiente. Afirma que la Perito a fs. 1771 refiere que en el postoperatorio fue controlada dos veces por la Dra C. Respecto de la historia clínica afirma el recurrente que está probado que el desprendimiento de retina no se produjo en la operación del 11/8/99; que en la copia que obra a fs. 121, el 12/6/98, al fijar la fecha para la cirugía se consigna "se hará estudio clínico completo" y en las instrucciones del preoperatorio se hace saber a la paciente que debe informar si surge algún problema de salud, motivo por el que si la actora se encontraba antes de la operación en un estado nauseoso debía informarlo para que se tomara alguna decisión al respecto y si lo ocultó es su exclusiva responsabilidad. Respecto de la pérdida de humor vítreo y la decisión tomada, destaca que no es contradictorio lo consignado en la historia clínica y en el protocolo quirúrgico con lo afirmado por la Dra. C. en la contestación de la demanda. Que es claro que no hubo importante derramamiento de humor vítreo pues en tal caso la lente no se hubiera podido colocar y, que la pérdida de humor vítreo se produjo el 11/8/99 con la operación del Dr. Z. (argumento expuesto a fs. 47); cita la respuesta de la Sociedad Oftalmológica a fs. 1079, n. 18, que una ruptura capsular puede venir o no acompañada de pérdida de humor vítreo; la respuesta de fs. 1770 n. 21 que no atribuye responsabilidad a la Dra. C. y la respuesta n. 24 a fs. 1763 por la que la perito sostuvo que era conveniente continuar con el procedimiento lo más rápidamente posible. Que si se hubiera presentado un derramamiento de humor vítreo éste se podía aspirar con el dispositivo que para tal efecto tiene la máquina del facoemulsificador; que si como dice la perito la Dra. C. obró en la forma adecuada, ello implica que no tuvo necesidad de usar el dispositivo porque no existió el derramamiento y si se hubiera producido se debería previamente aspirar el humus pues en tal caso no se podría haber colocado la lente (argumento expuesto a fs. 47 vta.). En consecuencia no puede sostener la sentencia que existió derramamiento de humor vítreo pues ello no está probado. No existe relación de causalidad entre la operación, la complicación y el desprendimiento de retina. Finalmente se agravia que la sentenciante haya concluido que el desprendimiento de retina sea la mayor complicación que pueda presentarse cuando la pericia estableció que la ruptura de cápsula posterior es una complicación moderada; que el desprendimiento se produjo después de la operación y por causas que pueden tener otro origen; que la alusión a que la demandada no ha podido ofrecer prueba de su no culpa, con cita de Bueres, está referida a una responsabilidad objetiva, cuando la responsabilidad médica esta fundada en la culpa. Recurso de Inconstitucionalidad de la médica R. C. Aduce la recurrente: La sentencia es arbitraria, parte de la falsa premisa de duda acerca de la existencia del consentimiento informado anterior a la operación y la certeza respecto de la inexistencia del deber de información posterior al acto quirúrgico; omite pruebas y valora arbitrariamente el resto de las pruebas. Que se omitió la pericia oftalmológica y el informe de la sociedad de oftalmología, cuyas respuestas transcribe y de cuya contundencia mal puede concluir el sentenciante que duda acerca de la existencia del consentimiento. En el mismo orden se agravia sobre la inexistencia del deber de información posterior a la operación; que si bien la Sra. V. finalizada la operación fue atendida por una enfermera especializada al día siguiente fue atendida por la Dra. C. a los fines de brindarle las explicaciones de rutina; que se extendieron los controles post operatorios según surge de la historia clínica. Se agravia de la conclusión de la sentenciante respecto de la evaluación prequirúrgica. Aduce conforme las respuestas de la Perito Dra. Laurencio, que transcribe, que en este tipo de cirugías los antieméticos no se administran de rutina. Que la actora previo a la cirugía no refirió síntomas de nerviosismo. Que en el informe emitido por la Sociedad Argentina de Oftalmología que también transcribe , denota un cúmulo de prueba que la adquem valoró de modo parcializado. Que la sentenciante no se coloca en la circunstancia de tiempo modo y lugar en las cuales la Dra. C. completó la historia clínica; refiere que la profesional lo que en realidad quiso dar a entender fue que durante la operación se produjo sólo un “asomo de vítreo” y nunca hubo “derramamiento” del mismo, ya que de lo contrario le hubiera resultado imposible a la cirujana colocar la lente LIO, tal como se hizo. Que por la apretada síntesis se utilizó la palabra “sale” (ver fs. 236 vta.). Que es antojadizo colocar la pérdida de humor vítreo y posterior desprendimiento de retina en el momento de la cirugía cuando los especialistas han dictaminado que el acto quirúrgico se desarrolló con diligencia. La Dra. C. actuó diligentemente antes, durante y después de la cirugía. Que se imputa responsabilidad por un hecho no esgrimido en la demanda, se sostiene que no existió consentimiento informado, hecho no invocado en la etapa procesal correspondiente. III. Solución del caso: A) Tiene dicho este Tribunal que la arbitrariedad fáctica resulta canalizable por la vía del recurso de inconstitucionalidad en razón de la gravedad que implica la anulación de un acto jurisdiccional regularmente expedido, la verificación del vicio ha de juzgarse severamente a los efectos de no invadir jurisdicción extraña al remedio extraordinario. En este sentido adoctrina el Tribunal siguiendo el pensamiento de la CSJN (LL 145398 y nota), que la tacha de arbitrariedad en el orden local no importa admitir una tercera instancia ordinaria contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente. El principio reviste carácter excepcional y su procedencia requiere una decisiva carencia de razonabilidad en la fundamentación; si la sentencia es suficientemente fundada cualquiera sea su acierto o error, es insusceptible de la tacha de arbitrariedad. La arbitrariedad existe en los casos de análisis erróneo (cuando el error es inexcusable) ilógico o inequitativo del material fáctico. La omisión o merituación torcida de prueba decisiva, relevante, esencial y conducente para la adecuada solución del litigio, hace que el fallo no sea una derivación razonada de lo alegado y probado en la causa, agraviando el art. 18 de la CN (LS, arts. 238 y 392). El recurso de inconstitucionalidad tiene carácter excepcional, por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (LS, arts. 223 y 176). A su vez, debe distinguirse los supuestos de discrepancia valorativa de aquellas causales de inconstitucionalidad definidas como omisión de prueba decisiva o valoración arbitraria de la misma, y en este sentido se ha resuelto que "la simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad. El juez es soberano para decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones. Sólo le está vedado apoyarse en las íntimas convicciones. Valoración arbitraria significa evaluar la prueba con ilogicidad, en contra de la experiencia o del sentido común. Arbitrariedad es absurdidad, contraria a la razón, desprovisto de elementos objetivos y apoyado sólo en la voluntad de los jueces" (LS, arts. 302 y 445). En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (LS, arts. 226 y 440). B) Conforme los criterios arriba expuestos estoy persuadido, que en el caso no existe la arbitrariedad alegada, por las razones que a continuación expongo. En el caso la sentenciante concluyó en la existencia de responsabilidad por mala praxis médica en una operación programada de cataratas practicada el 15/7/99 a una paciente de 65 años mediante la denominada técnica de facoemulsificación (técnica que utiliza el ultrasonido para convertir el núcleo del cristalino en pequeñas partículas para aspirarlo y colocar en su lugar una lente) por incumplimiento del deber de información (previo y posterior al acto operatorio) por parte de la profesional actuante, que efectuó un examen prequirúrgico inadecuado para evaluar los riegos de acuerdo a la personalidad del paciente, quien sufrió durante la operación un estado nauseoso que determinó pérdida del humor vítreo y, aunque se colocó la LIO (lente intraocular) se produjo con posterioridad un desprendimiento de retina que culminó en una vitrectomía practicada en agosto de ese año por otro profesional, de otra institución al que fue derivada , con pérdida total de la visión del ojo izquierdo. Ambos recurrentes con agravios similares resisten el reproche proferido por la sentenciante al incumplimiento del deber de información que debe asumir el profesional. Alega que a fs. 117 la actora reconoce haber sido informada de la operación y las posibles complicaciones por lo que, dice, se proporcionó la información pertinente alegación que corrobora con una breve respuesta afirmativa de la Perito a fs. 1751 . Tal aspecto no demuestra arbitrariedad de la conclusión contraria de la sentenciante, que se apoyó en el informe proporcionado por la UBA a fs. 480, que previo explicar en qué consiste el consentimiento informado, efectuó certeras objeciones al instrumento de fs. 117. Así, expuso que utiliza una fórmula general para ser utilizada para dos tipos de cirugía; cumple en parte con los criterios generales de explicar el tipo de operación a que será sometido el paciente, así como la posibilidad de enfrentarse a complicaciones, las que no se encuentran detalladas, así como tampoco se explicita el tipo de procedimiento anestésico a utilizarse; remarca que la ley no obliga el consentimiento escrito. A su vez el informe de la UBA también indica que el documento de fs. 117 se expresa en rasgos generales que se le ha explicado a la paciente los beneficios y también a grandes rasgos se expresa que se informó sobre las complicaciones. Como se advierte la discrepancia de la recurrente no tiene asidero, la sentenciante merituó la completividad del informe expedido por la UBA que analizó puntualmente el instrumento de fs. 117, por lo que no cabe a su respecto atribuir arbitrariedad alguna. B) El recurrente también disiente con la sentenciante en la atribución de incumplimiento del deber de información en la etapa posterior a la operación. Sostiene que la Dra. C. debía continuar en el quirófano para efectuar otras operaciones y que en la contestación de demanda se expresó que las explicaciones las dio al día siguiente; que la Perito a fs. 1771 refiere que en el postoperatorio fue controlada dos veces por la Dra C. Se advierte que la discrepancia básicamente se sustenta en afirmaciones proporcionadas por la misma parte interesada, sin apoyo en las constancias objetivas de la causa. En efecto, la cita que el recurrente opone como favorable a su postura, dictamen pericial de fs. 1771, respuesta a pregunta 26 que dice: “En el interrogatorio realizado a la paciente, Sra. V. , refiere que en el posoperatorio fue controlada dos veces por la Dra. C., luego por otros médicos por encontrarse la Dra. en un congreso y se diagnosticó el desprendimiento de retina por la Dra. M., quien le dice que debe volver en horas de la tarde para que la examinen en conjunto con el Dr. A., quine manifiesta que la paciente presenta desprendimiento total de retina de ojo izquierdo y requiere tratamiento quirúrgico especializado por un cirujano vitreoretinal. Refiere la paciente que en ese momento, encontrándose ella, el Dr. A. y la Dra. M. en el consultorio, ésta realiza un llamado telefónico al Dr. Z. para referirle el caso y que le derivará el paciente.” Se advierte del relato de la paciente a la perito, la existencia de dos controles luego de la operación; la paciente no refiere que haya recibido información alguna sobre la contingencia acaecida en el acto operatorio ni sobre su eventual consecuencia; que luego intervinieron otros médicos (por ausencia de la doctora que la operó que estaba en un congreso); que el desprendimiento de retina lo diagnosticó la Dra. M., quien luego la examinó con el Dr. A.; que estando la paciente con ambos profesionales en el consultorio se efectuó la llamada telefónica al Dr. Z. para referirle el caso y derivarla. Merituó que del informe pericial, no surge certeza alguna que la paciente haya sido informada por la Dra. C. ni por los otros profesionales, más bien, está claro que la Dra. C. estuvo ausente y, que los profesionales de la Clínica requirieron consultas entre sí para culminar en la mentada derivación. Tampoco es audible la explicación ensayada acerca de que el informe lo brindó una enfermera porque la Dra. debía continuar operando, pues como se viera las citas posteriores a la operación tampoco revelan el adecuado cumplimiento del deber médico. No surge arbitrariedad en la sentencia , las constancias de la causa no revelan conocimiento explícito y definido del paciente acerca de las contingencias previas al acto operatorio ni sobre sus consecuencias a raíz de la descompensación padecida durante el mismo. La alegación del recurrente acerca de la referencia en la historia clínica sobre “estudio clínico completo”, carece de sustento, la historia clínica a fs. 121 dice: “se hará control clínico completo”, información que data del 12/6/98 y, la operación se realizó un año después, el 15/7/99. A su vez, la descompensación y estado nauseoso padecido por la paciente durante la operación, tratándose de una cirugía programada y sin anestesia general, no aparece como un caso imprevisible o que no hubiese podido minimizarse si los estudios previos se hubiesen efectuado adecuadamente en función de la personalidad del paciente. Tal aspecto, a los fines de merituar la responsabilidad del galeno fue puesto de manifiesto por el tribunal, con apoyo en el dictamen pericial (fs 1744 respuesta 23 y fs. 1745 respuesta 29). Expuso la perito que “...se debe evaluar la personalidad del paciente ya que se requerirá su colaboración, eso se efectúa en las consultas previas a la cirugía, no obstante debido al estrés prequirúrgico algunas personas pueden manifestar reacciones inprevistas”. Preguntada la perito acerca de si estas situaciones preoperatorios se realizaron el día de la operación, respondió: “No consta en autos.” Como se advierte las alegaciones de los recurrentes, pese a su esfuerzo impugnativo, no revierten la conclusión de la sentenciante acerca de la responsabilidad del galeno por incumplimiento de su deber de información anterior y posterior a la prestación médica, así como el estudio previo de las características del paciente a fin de evaluar sus posibles reacciones al enfrentarse a la vivencia estresante que genera someterse a una operación. C) La Sala se ha expedido acerca del proceso de información que debe cumplimentar el médico con su paciente y las consecuencias desfavorables que se derivan de su omisión. En precedente registrado en autos n. 82.423, “Mangiafico, José En ... Mangiafico y otro v. Díaz”, LS, arts. 357 y 221, 12 /10/05, Dres. Kemelmajer, Romano y Pérez Hualde, se responsabilizó al médico que omitió informar que no se trataba de un embarazo de gemelos como surgía de estudios precedentes (ecografía realizada por la nuera del médico obstetra) y, la madre padeció daño psicológico porque supuso que se trató de una sustracción de bebé en el hospital. También en la causa n. 86.665, “R. de S.S.M. del H. en J. R. de S.S. v. J.C.C. y otro s/ daños y perjuicios”, del 31/3/08, suscripta por los Dres. Romano, Kemelmajer y Pérez Hualde, se expuso: “Aún cuando el profesional no hubiese incurrido en negligencia o torpeza, puede igualmente generarse responsabilidad por los daños, si el médico hubiese actuado sin el consentimiento informado. Desde esta óptica, el concepto de mala praxis médica incluye no sólo la negligencia o la torpeza en la realización del tratamiento o práctica, sino también en realizarla sin haber anticipado al paciente los datos suficientes para que éste pudiese prestar su consentimiento informado (CN Com., Sala D 2004/06/02 “G. de A. M. v. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica”, Rev. De Responsabilidad civil y seguros Año VI n. X Nov. 2004 pág. 43)”. Se agregó más adelante: “Aplicando estos principios al caso de autos, asiste razón a la recurrente en cuanto no surge de las constancias de autos que la paciente fue debidamente informada que se le extraerían sus dos ovarios o se le practicaría una histerectomía anexa y cuáles serían las consecuencias de tal proceder; por tanto, no tuvo la oportunidad de decidir y consecuentemente la oportunidad de negarse a que le efectuaran tal práctica. Tal circunstancia debió ser acreditada por el profesional por ser quien se encontraba en mejores condiciones de probar. Adviértase que es un hecho no controvertido en la causa que se trató de una cirugía programada, no fue una emergencia que le haya impedido al facultativo obtener el consentimiento de la paciente por escrito para la extirpación de sus órganos reproductores tal como se lo exigía el art. 19 inc. 3 de la Ley de Ejercicio de la Medicina; o al menos dejar constancia en la historia clínica de la posibilidad de una ooferoctomía ante la posibilidad cierta de tal práctica conforme lo afirmó la accionada al contestar demanda.”. “El profesional médico debe informar de manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural de cada paciente, acerca de los riesgos de la operación según sea el caso, sus secuelas, evolución previsible y limitaciones resultantes” (CN civ Sala I 30390, LL 1991A141; en pág. 18, n° 66, Jurisprudencia temática, Manual de Mala Praxis Médica, ed. Juris). D) Respecto de la descompensación de la paciente durante la práctica quirúrgica y el consiguiente derramamiento del humor vítreo que desembocaría en la fatal consecuencia de pérdida total de la visión del ojo operado, tampoco se advierte arbitrariedad de la sentencia en su conclusión. Más allá de las imprecisiones de los recurrentes en su esfuerzo por resistir la imputación: la citada en garantía expresó a fs. 47 que no hubo importante derramamiento de humor vítreo pues en tal caso la lente no se hubiera podido colocar y a fs. 47 vta. cuarto párrafo infirió que no existió el derramamiento. La Dra. C. a fs. 236 vta.; refiere que en la historia clínica la profesional quiso dar a entender fue que durante la operación se produjo sólo un “asomo de vítreo” y nunca hubo “derramamiento” del mismo, ya que de lo contrario le hubiera resultado imposible a la cirujana colocar la lente LIO, tal como se hizo; que por la apretada síntesis se utilizó la palabra “sale”. Se advierte que ninguno de los dichos ensayados logra derrumbar las constancias indubitables que surgen del Protocolo Quirúrgico suscripto por la propia Dra. C. a fs. 120 , allí se consigna: “...facoemulsificación que no se completa totalmente porque la pte comienza un estado nauseoso e importante esfuerzo físico – sale vítreo se coloca LIO ..”. A fs. 121 la Historia Clínica consigna el día de la operación 15/7/99: “LIO CP comienza con náusea, hace esfuerzo y sale vítreo” . Es obvio que en la operación hubo una complicación que impidió que la facoemulsificación se completara totalmente – como se consigna en el protocolo y salió humor vítreo – protocolo e historia clínica. Respecto del desprendimiento de retina, tampoco surge duda alguna que el mismo no se produjo con la operación efectuada por el Dr. Z., sino antes, esto es mientras la paciente estuvo bajo el cuidado de la clínica demandada. Baste para ello la constancia que emerge de la propia historia clínica, que cronológicamente llevada consigna el 12/8/99 “el miércoles notó algo que bajó y leve dolor”; el 13/8/99 : “DR total OI tracción vítrea en zona inferior sugiere vitrectomía – no es aconsejable técnica convencional – aparece el miércoles pasado”. A su vez estos datos se corresponden con la constancia suscripta por el Dr. Z. a fs. 16 que da cuenta de la “Paciente operada de catarata con LIO en cámara posterior, en otra institución el 15/7/99. Es derivada por presentar desprendimiento de retina con Vítreo retinopatía Proleferativa grado C3 y desgarro gigante nasal inferior. Es derivada para realizar Vitrectomía en ojo izquierdo, la cual debe ser hecha a la brevedad, a riesgo de perder totalmente la visión de ese ojo”. E) Por último, tampoco asiste razón a la recurrente en punto a que se imputa responsabilidad por un hecho no esgrimido en la demanda, que el consentimiento informado fue un hecho no invocado en la etapa procesal correspondiente. La aseveración no responde a las constancias objetivas de la causa. La accionante se refirió al consentimiento en su demanda, a fs. 71 y 72 vta., el tema formó parte de los aspectos probatorios solicitados mediante prueba informativa (fs. 88/89 punto “E”, preguntas 22 a 25). La propia demandada, Dra. C. ofreció prueba instrumental a fs. 158 y vta. (formulario de consentimiento terapéutico quirúrgico y formulario de instrucción preoperatoria); la Clínica Privada a fs, 169 vta. adhirió a la prueba ofrecida por la Dra. C. y, la citada en garantía a fs. 202 adhirió a la prueba y a fa. 198 vta. especificó que la actora fue informada de los riesgos quirúrgicos mediante el consentimiento informado. F) En cuanto a la instrumentación del consentimiento informado y su íntima vinculación con los datos asentados en la historia clínica expresa la doctrina: "Por empezar, el consentimiento informado es un proceso prolongado que se va dando entre profesional y paciente, que luego deberá instrumentarse en algún documento. El documento por excelencia para instrumentar el consentimiento informado es la historia clínica o la ficha médica del paciente" (Vázquez Ferreyra, en “El consentimiento informado en la práctica médica”, pag. 839 en Código Civil de, Alberto J. Bueres, Elena Highton, tomo 4A). "Se consideran de mucho mayor utilidad las anotaciones efectuadas por el médico en la historia clínica del paciente. Las Cortes suelen atribuir gran importancia a estas anotaciones, especialmente cuando las mismas son progresivas y resulta claro que fueron efectuadas contemporáneamente respecto de los hechos que registran. Asimismo, se les da mucho crédito cuando identifican cuestiones o aspectos especiales expresados por el paciente. Estas anotaciones no necesitan ser voluminosas ni ocuparle mucho tiempo al profesional: Si en la historia clínica del Hospital o Consultorio se recogen elementos relevantes de la conversación con el paciente, ello puede ser mucho más creíble que cualquier otra prueba aportada por las partes involucradas en el juicio". "En sentido similar se ha dicho que en íntima relación con el deber de informar, la historia clínica constituye un documento de gran trascendencia a efectos probatorios puesto, que en él se refleja todo lo relativo a la enfermedad del paciente" (ob. cit. pág. 840). En definitiva, podrá o no compartirse el resultado al que se arriba pero en modo alguno puede sostenerse que el pronunciamiento sea arbitrario ya que conforme lo sostiene reiteradamente este Tribunal, para que una sentencia sea arbitraria debe incurrir en una omisión decisiva de valoración de la prueba o en su valoración arbitraria (LS, arts. 295 y 482). En el caso no verificándose tal supuesto, la sentencia deberá mantenerse como acto jurisdiccional válido atento la excepcionalidad del recurso en examen. Por las razones expuestas, si la solución es compartida por mis colegas de Sala corresponde el rechazo de los recursos de inconstitucionalidad articulados. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Llorente y Böhm, adhieren al voto que antecede. A la segunda cuestión el Dr. Jorge H. Nanclares, dijo: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Llorente y Böhm, adhieren al voto que antecede. A la tercera cuestión el Dr. Jorge H. Nanclares, dijo: Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad se imponen a cargo de las recurrentes vencida (arts. 35 y 36 del CPCC Mendoza). Así voto. Sobre la misma cuestión los Dres. Llorente y Böhm, adhieren al voto que antecede. Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Rechazar los recursos de inconstitucionalidad articulados por Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada a fs. 33/55 y por la Dra. R. C. a fs. 199/243 vta. de autos. II. Imponer las costas por los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad a cargo de los recurrentes vencidos. III. Regular los honorarios profesionales devengados por el trámite de los recursos de inconstitucionalidad, del siguiente modo: Dr. Sergio Gustavo Benaroya, en la suma de pesos ... ($ ...); Dr. Horacio Florian Varas, en la suma de pesos ... ($ ...); Dr. Ezequiel Ibañez, en la suma de pesos ... ($ ...); Dra. Miriam L. Letard, Dra. Claudia Perez Santos y Dra. Rosa Gloria Cichinelli, en la suma de pesos ... ($ ...) en conjunto; Dr. Juan Félix Bonilla, en la suma de pesos ... ($ ...) (Arts. 13, 15 y 31 LA). IV. Dar a la suma de pesos quinientos treinta y cuatro ($ 534), de la que dan cuenta las boletas de depósito obrantes a fs. 1 y 141, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del CPCC Mendoza. Notifíquese. Ofíciese.– Jorge H. Nanclares.– Pedro J. Llorente.– Carlos Böhm.

Recopilacion: Grupo Legal




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